כאן נמצא כאן היה (ב')
הבאנו שאפשר להבין הך דינא דכאן נמצא כאן היה בב' דרכים: או דהואיל ואין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, ממילא אם נולד הספק ברשות הבעל לא איתרע חזקת האב (וכ"נ כ"ה רק קובע אם יש ריעותא לחזה"ג), או דכ"נ כ"ה פירושו דלגבי הרשות שלא נולד הספק הא ליכא ספק כלל אלא חשיב כודאי.
ונפק"מ בין הפירושים אי אמרינן כ"נ כ"ה גם היכא דליכא חזקה – כגון היכא דשניהם טוענים שמא, או אם א"א לומר על החזקה דהשתא הוא דנשתנה. ועי' בקצה"ח (סי' רכד ס"ק כב) שנסתפק מה הדין אם מחליף פרה בחמור ונגנב או נאבד החמור ואינו ידוע מתי נגנב או נאבד, מי אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה (וכאן שנולד הספק ברשות הלוקח צריך להביא ראיה ואם לא צריך לשלם) או דילמא לא אמרינן הכי אלא היכא דאיכא חזקת הגוף כמו בספק טריפה.
עיי"ש שהביא ראיה מדברי המרדכי לכתובות (סי' רו) שאם קנה מעיל וספק אם נתאנה או דילמא השתא הוא דהוזל על המוכר להביא ראיה, [והרי הספק נולד ברשות הלוקח שכבר קיבל המעיל אך לא שילם, ואמאי לא נימא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה] דשאני הך דטבח דאיכא חזה"ג שלא היתה טריפה ומש"ה אם קיבל הטבח את הבהמה עליו להביא ראיה משא"כ במו"מ דליכא חזקה. ומהתם מבואר דהיכא דליכא חזקה כלל לא שייך לומר כ"נ כ"ה. ומזה רוצה הקצות להביא ראיה דלא אמרינן כ"נ כ"ה בחפץ שנגנב או נאבד.
אולם הנתיבות שם (חידושים ס"ק ב) נקט לדבר פשוט דאמרינן כ"נ כ"ה אף בנגנב או נאבד. [ויש להעיר דיתכן שהנתיבות אינו חולק על המרדכי כלל, דלעולם לא אמרינן כ"נ כ"ה היכא דליכא חזקה, אבל בחפץ שנגנב או נאבד שפיר איכא חזקה דלא נגנב או נאבד כמבואר בסוף פ"ג דגיטין. ואולי בכה"ג י"ל כ"נ כ"ה להוציא ממון עפ"י חזקה – וזה תלוי בשאלה אם מוציאין ממון דוקא עפ"י חזה"ג או אף עפ"י חזקה בעלמא.]
וכבר העירו המחברים שהקצות סותר את עצמו, דלפי דבריו בש"ש אין על מה להסתפק דאף אי ליכא שום חזקה מ"מ י"ל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה משום דלגבי רשות האחרת חשיב כאילו מעולם לא היתה לידת הספק כלל, דל"צ חזקה אלא כשיש ספק, אבל כשאין ספק (אלא ודאי יש חיוב) אפשר להוציא ממון אף בלא חזקה.
ועוד יש לדון בנמצאו מומין ברשות האב לאחר האירוסין, שאם אין האב יכול להביא ראיה הרי הקידושין הם מקח טעות, האם היא צריכה גט או לא. הב"ח (אה"ע סי' לט ס"ז) נקט לדבר פשוט דבודאי צריכה גט, דהא עדיין איכא ספק היכן נולדו המומין. אבל השטמ"ק (עה: ד"ה והרא"ה) הביא בשם הרא"ה והריטב"א דלרבא א"צ גט.
וביאר הגרש"ש בשערי יושר (ש"ב פי"ד ד"ה ונראה, פט"ו ד"ה אמנם) דלפי סברת הש"ש יש ליישב שיטת הרא"ה והריטב"א דכל שנולד הספק ברשות האב חשיב כאילו אין כאן לידת הספק לגבי רשות הבעל כלל. ואע"פ שנמצאו המומין לאחר האירוסין, וממילא יתכן שנולדו בה לאחר האירוסין, מ"מ הואיל ונולדה הריעותא ברשות האב, יש להחזיק הריעותא רק אצל האב בתורת ודאי ולא אצל הבעל, וממילא מסתבר דא"צ גט. אבל אם נפרש כדעת רש"י דכ"נ כ"ה פירושו רק שאם נולדו המומין ברשות האב יש ריעותא על חזה"ג, נמצא דעדיין איכא ספק, וא"כ מסתבר דצריכה גט.
ועי' עוד בש"ש (ש"ב פ"ט) שהביא עוד נפק"מ בדבר והוא אם יש לנו ספק מצד אחר ולא רק מחמת שנולד הספק ברשות הנתבע. דהנה איתא במתני' בב"ב (קנג:) מי שכתב נכסיו מתנה לאחר ואח"כ רוצה לחזור בו, הוא טוען שכ"מ הייתי בשעת כתיבה ועכשיו הבריא, ואילו המקבל טוען לא כי אלא בריא היה בשעת הכתיבה, נחלקו התנאים וקיי"ל שהמקבל צריך להביא ראיה כדי להוציא המתנה מיד הנותן. והק' הש"ש שם דאמאי לא אמרינן דהואיל ונולד הספק ברשות הנותן עליו להביא ראיה. ותי' דשאני התם שהנותן טוען ברי שהיה שכ"מ, דמצד טענתו יש לנו ספק אם האמת כדבריו והיה שכ"מ, ובכה"ג לא אמרינן כ"נ כ"ה.
כלומר, דלעולם א"א להוציא ממון עפ"י חזקת הגוף, אלא דהיכא דנולד ספק ברשות הנתבע אמרינן דליכא ספק ברשות התובע כלל אלא חשיב כודאי חייב (ולא עפ"י חזקת הגוף). אך כל זה כשהנתבע טוען שמא. אבל אם הוא טוען ברי נמצא דאע"ג דמצד הרשות אין ספק ברשות התובע, מ"מ מצד טענת הנתבע הרי יש ספק (מתי נולדו המומין, אם היה שכ"מ), ובכה"ג דאיכא ספק לא אזלינן בתר חזקת הגוף אלא הממע"ה.
והוסיף עוד הש"ש דלפ"ז ניחא דברי הסמ"ע (סי' רלב ס"ק לה). דהנה כתב שם השו"ע (סט"ז) שאם מוכר לחבירו גבינות ולאחר ג' ימים פתחן ומצאן מתולעות, וא"א לברר מתי התליעו, הרי זה ספק והמע"ה (ואם הלוקח עדיין לא שילם א"צ לשלם). ותמה הסמ"ע שם דאמאי לא אמרינן שהספק נולד ברשות הלוקח, וממילא צריך להביא ראיה. ותי' הסמ"ע דשאני גבינות דרוב גבינות שנתיישנו דרכן להתליע, והלכך לא אמרינן בהו כ"נ כ"ה. וביאר הש"ש דהואיל ועיקר דין כ"נ כ"ה הוא דלא נחתינן לספיקא היכא דלא איתרע הרשות, א"כ היינו רק היכא דאין לנו טעם להסתפק אלא מחמת ריעותא דהרשות, אבל אם יש עוד טעם להסתפק שוב אמרינן דהממע"ה ואין הדבר תלוי ברשות שנולד הספק.
ונראה דכל זה לא שייך אלא אליבא דהש"ש. דאילו לדעת רש"י דכ"נ כ"ה פירושו דאם נולד הספק ברשות השני לא איתרע חזקת הגוף, ולעולם מוציאין ממון עפ"י חזה"ג, א"כ ה"ה נמי י"ל גם היכא דאיכא ספק אחר נגד ספק הראשון. דהא מאי דאיתרע חזה"ג ע"י כ"נ כ"ה היינו משום דריעותא דרשות מגרע חזקה (אע"ג דבעלמא אין חזקה דהשתא מגרע חזקה דמעיקרא). ואם ספק השני אינו נוגע להרשות, א"כ לא מסתבר שיוכל לגרע חזה"ג. [ואפשר לבאר בפשיטות דאולי ב' הספיקות מבטלות זו את זו, ונשאר חזה"ג, ושפיר אפשר להוציא ממון עפ"י חזה"ג.] אבל לדעת הש"ש לא אזלינן בתר חזה"ג בממון כלל, אלא מוציאין ממון משום דחשיב עפ"י דין בתורת ודאי כאילו חייב לשני מפני שלא נולד ספק ברשותו כלל. ולהך טעמא אם נולד ספק גם לגבי השני מסתבר דשוב לא יוכל להוציא ממון.
0 comments Leave a Comment