כאן נמצא כאן היה

איתא במתני' בכתובות (עה.) "היו בה מומין ועודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו, נכנסה לרשות הבעל הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו והיה מקחו מקח טעות." ובגמ' שם (עה:) א"ר אלעזר תברא מי ששנה זו לא שנה זו. כלומר דלעולם זה תלוי במח' ר"ג ור' יהושע אי אזלינן בתר חזקת הגוף להוציא ממון, רישא ר"י וסיפא ר"ג. רבא אמר רישא כאן נמצאו וכאן היו, סיפא כאן נמצאו וכאן היו. ופי' רש"י דרבא מהדר לאוקמי מתני' כולה כר"ג, ומאי דלא אזלינן בתר חזה"ג ברישא היינו משום דנמצאו המומין ברשות האב, אבל בסיפא שנמצאו ברשות הבעל שפיר אזלינן בתר חזה"ג דנולדה שלימה.

ובפשוטו היה נראה לפרש דגדר דין כאן נמצא כאן היה הוא שאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות כמו שאין מחזיקין טומאה ממקום למקום כמבואר בנדה (ד.). וממילא היכא שנמצאו המומין כשעדיין היא ברשות האב, הרי איתרע חזקת הגוף שנולדה שלימה, ושוב א"א להוציא ממון עפ"י החזקה. אבל אם נמצאו המומין לאחר שכבר נכנסה לרשות הבעל, אין הריעותא דרשות הבעל מגרע החזה"ג של הבת, אלא אמרינן כאן נמצא כאן היה. וכן משמע מלשון רש"י שם (עה: ד"ה רבא) שפי' דלעולם חזה"ג עדיפא ורישא טעמא משום דכיון דבבית אביה נמצאו המומין, איתרע חזקתיה דאב דאיכא למימר כאן היו קודם אירוסין, אבל לאחר שנכנסה לרשות הבעל לא הורעה חזקת האב ע"י מציאת המומין. כלומר דכ"נ כ"ה אינו כח הכרעה מצד עצמו אלא הוא רק קובע אם הריעותא מגרע לחזה"ג או לא, אבל לעולם בלי חזה"ג א"א להוציא ממון.

[אך לכאורה צ"ע דהיאך הריעותא דמומין לפנינו מגרע חזקה דמעיקרא דשלימה היתה, הא בעלמא אמרינן שחזקה דהשתא במקום חזקה דמעיקרא לאו כלום היא. וראיתי בס' "שבילי דחזקה" (סי' כג) שהציע דאולי סובר רש"י שהנהגה דחזקה תלויה לא על מציאות הדברים אלא על עצם הספק שעליו אנו דנים. והכא אין אנו דנים על הזמן מתי נשתנה גוף האשה, אלא עיקר השאלה היא באיזה רשות נשתנה, האם נעשה השינוי ברשות זה או ברשות אחר. וס"ל לרש"י דבכה"ג לא אזלינן בתר חזקה לומר דהשתא הוא דנולדו המומין, אלא כיון שנמצאו המומין ברשות האב, נעשה ריעותא בכל הרשות.]

והק' על זה הש"ש (ש"ב פ"ד) מהא דאיתא בכתובות לקמן (עו:) דאמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה, ותנא תונא כלה (ופי' רש"י דשמואל אתי כתנא דמתני' אליבא דרבא). ופריך מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות וכו' אם הוגלד פי המכה בידוע שג' ימים קודם שחיטה, לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה ואי לא יהיב טבח דמי בעי בעל הבהמה לאיתויי ראיה ומפיק, ואמאי ספיקא ברשות טבח איתייליד, ומסיק דאי לא יהיב טבח דמי לא יהיב ליה חיותא והוי ברשות בעל הבהמה. אבל אה"נ אם הטבח קיבל הבהמה עליו להביא ראיה אף אם לא נתן דמים, ואם לא הביא ראיה ישלם.

ותמה הש"ש דהתם ע"כ מיירי בשמא ושמא, שהרי אף א' לא יודע מתי נתחבה מחט בעובי בית הכוסות, וא"כ היאך אפשר להוציא ממון בכה"ג עפ"י חזה"ג גרידא. דאף אם כ"נ כ"ה, מ"מ אין בזה כח הכרעה כלל אלא רק נתבטלה הריעותא על החזקה דמעיקרא. וברור דלדעת הר"י דאפשר להוציא ממון עפ"י חזה"ג גרידתא לק"מ. אבל הש"ש הק' לשיטתו והוכיח דא"א להוציא ממון עפ"י חזה"ג אף בהצטרפות בו"ש וכ"ש בשו"ש.

ותי' על זה הש"ש שם דצריך לפרש אחרת בגדר דין כ"נ כ"ה, והוא דכל היכא דליכא ריעותא לא נחתינן לספיקא כלל, וכגון טבח שלקח בהמה ונאבדה, דבודאי אינו נפטר מנתינת דמים ע"י טענה דשמא טריפה היתה והיה מקחו מקח טעות, דהא ליכא ריעותא לספק זה. ומעין זה י"ל לגבי דין כ"נ כ"ה, דהואיל ואין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, ממילא אם נמצאו המומין ברשות הבעל חשיב כאילו לא היתה מעולם לידת הספק ברשות האב כלל, וממילא ל"צ חזה"ג כדי להוציא ממון מן הבעל אלא בתורת ודאי חשיב כאילו המומין לא נולדו ברשות האב. [והוי מעין ס"ס לפי הבנת הגרי"ד דמהני להוציא ממון מצד עצמו.]

והביא ראיה מדברי הרשב"א בחולין (יא.) שכך צריך לפרש בגדר דין כ"נ כ"ה. שהרי כתב הרשב"א שם דהיכא שנמצאת בהמה טריפה אין לאסור הגבינות שנעשו כבר משום דמוקמינן אחזקה. אבל היינו דוקא בטריפות שאפשר לומר שנולדו בה השתא סמוך לשחיטה, אבל בטריפות דסירכא שא"א לתלותם בשעת שחיטה בודאי אסורין, דלא שייך לומר העמד דבר על חזקתו אלא כשאפשר לומר השתא הוא דאיתיליד, אבל כשא"א לתלות בזמן ידוע לא שייך דין חזקה, וכהא דאמרינן בנדה (נו.) שאם מצאה אשה כתם יבש הרי היא טמאה למפרע משעת כיבוס, דהואיל והכתם נתייבש א"א לומר דהשתא הוא דראתה, וממילא לא אוקמינן אחזקה. והוסיף שם הרשב"א דאע"ג דגבי מומין אמרו העמד אשה על חזקתה ובחזקת הבעל נולדו, ואע"פ שהמומין הללו שנולדו בה א"א שנולדו בה עכשיו ממש, שאני התם שנולדו ברשות הבעל ואין לנו להחזיקם מרשות לרשות אלא אמרינן כ"נ כ"ה.

הרי מבואר דאע"ג דס"ל להרשב"א דליכא דין חזקה כשא"א לומר השתא הוא דאישתני חזקה, מ"מ אמרינן כ"נ כ"ה. וא"כ מוכח שהבין הרשב"א דכ"נ כ"ה אינו מוציא ממון מכח חזה"ג, אלא דהואיל ואין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הוי כאילו מעולם לא היתה לידת הספק ברשות הבעל. ועפי"ז ניחא גם מאי דאמרינן כ"נ כ"ה אף בשמא ושמא, דלעולם ל"צ חזקה להוציא ממון היכא דשייך לומר כ"נ כ"ה.