התראת ספק ומעשה עבירה דקטן

איתא ביבמות (פ.) "אכל חלב מבן י"ב שנה ויום א' עד בן י"ח ונולדו בו סימני סריס ולאחר מכאן הביא ב' שערות רב אמר נעשה סריס למפרע (פי' דמיירי בנקיבה ואם נולדו בה סימני סריס בבן י"ח הרי היא סריס למפרע וא"כ כבר מי"ב שנים ויום א' היתה גדולה) ושמואל אמר קטן היה באותה שעה (דהואיל והביא ב' שערות לבסוף הרי מתברר למפרע שהיה קטן ולא סריס)." ופי' התוס' שם (ד"ה נעשה) דלדעת רב דנעשה סריס למפרע הרי היא לוקה אם אכלה חלב. ואע"ג דבשעת התראה ספק היה אם יביא ב' שערות קודם י"ח, מ"מ השתא איגלאי מילתא למפרע שהיה גדול בשעת התראה, ולא דמי להכה את זה וחזר והכה את זה דאף לאחר שהכה את שניהם לא ידוע איזה מהן הוא אביו.

והק' הש"ש (ש"א פ"ג) דלדעת הרמב"ם היכי משכחת לה מלקות, הא כיון דבשעת אכילת החלב ספק הוא, וספיקא דאורייתא לקולא מה"ת, א"כ מותר לו לאכול חלב. והיינו הש"ש לשיטתו דלדעת הרמב"ם ספיקא דאורייתא מותר מה"ת. אבל אף לפי מה שביארנו דלדעת הרמב"ם דספיקא דאורייתא הוי ספק איסור, ואי כלפי שמיא גליא שאכל איסור הרי הוא נענש, מ"מ אמאי לא הויא התראת ספק, הא בשעת ההתראה ספק הוא אם יעבור איסור ע"י האכילה, דאם הוא קטן באותה שעה אינו עובר שום איסור.

ובאמת כבר הק' המל"מ בהל' סנהדרין (פט"ז ה"ד) ע"ד התוס' מהא דאיתא בנדה (מו:) "הקדיש (כשהיה מופלא הסמוך לאיש) ואכלו אחרים ריו"ח ור"ל דאמרי תרוייהו לוקין." והק' התוס' שם (ד"ה רבי) דהא ר"ל סובר התראת ספק לא שמה התראה, וא"כ אמאי לוקין שמא לא יביא ב' שערות עד ב' או ג' שנים ונמצא למפרע שלא היה מופלא הסמוך לאיש בשעת ההקדשה, ותי' דאזלינן בתר רובא. וצ"ע דאמאי לא כתבו בפשוטו דאם יביא ב' שערות בזמן שוב יתברר למפרע שהיה מופלא הסמוך לאיש ושפיר מיקרי התראת ספק. אלא משמע דס"ל להתוס' בנדה דלענין התראת ספק לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע.

ותי' הפנ"י בקידושין (קו"א אות צ"ג) ובשעה"מ הל' אישות פ"ב דשאני התם שהספק הוא בחפצא דאיסורא, והתם בודאי לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, משא"כ בגמ' יבמות שהספק הוא אם הגברא הוא בר עונשים. אלא דצ"ע למה יש לחלק כך, הרי אף כשהספק הוא בגברא יש ספק מעשה איסור, דלא חשיב מעשה עבירה אלא כשהגברא הוא בר חיובא, ואם יתברר שהיה קטן נמצא שלא עשה כלום באכילת חלב, ואמאי לא מיקרי התראת ספק.

וביאר בזה הגרש"ש בשערי יושר (ש"א פ"ג) עפ"י מה שיש לעיין בגדר דין מעשה עבירה דקטן. דהנה רגילים אנו לפרש דמעשה עבירה דקטן לאו כלום הוא, ומה"ט אינו נענש עליו. אולם הגר"ח ייסד דלעולם מעשה עבירה דקטן שפיר חשיב כמעשה עבירה, רק גזיה"כ הוא דאינו נענש עליו. והראיה לכך, דהנה כתב הרמב"ם בהל' שגגות (פ"ט ה"ג) "בן ט' שנים ויום א' שבא על שפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן, ויראה לי שאינו מביא עד שיגדיל ויהיה בן דעת." ובפשוטו יפלא, דהיאך גדול מתחייב בקרבן על מה שעשה בקטנותו. וכבר תמה על זה הראב"ד שם. וטען הגר"ח שמזה מוכח דס"ל להרמב"ם דמעשה עבירה דקטן שפיר חשיב כמעשה עבירה רק שאינו נענש עליו, ומש"ה יש מקום לומר שיתחייב להביא קרבן לכשיגדיל כדי שיתכפר לו על מעשה העבירה שעשה בקטנותו. [ויתכן שאף הראב"ד מודה ליסוד הגר"ח אלא דאיהו ס"ל דאשם שפחה חרופה בא בעיקר לשם עונש ולא לשם כפרה, רק דממילא מתכפר לו בהבאת הקרבן, ומש"ה לא שייך חיוב קרבן בקטן שבעל שפחה חרופה שהרי אינו בכלל עונשים.]

והנה כתב הרמ"א ביו"ד (סי' א ס"ה) שאם שחט קטן בינו לבין עצמו שחיטתו פסולה אע"פ שיודע הלכות שחיטה. וביאר הלבוש דה"ט משום דקטן אינו בר זביחה. ותמה עליו הש"ך (ס"ק כז) דבשלמא לגבי עכו"ם י"ל שאינו בר זביחה, אבל קטן ודאי מצווה על השחיטה שהרי אסור לו לאכול נבילה. אלא ע"כ צ"ל כמו שכתב הרא"ה דה"ט דשחיטת קטן בינו לבין עצמו פסולה מפני שאין נאמנות לקטן.

ולכאורה צ"ע בכוונת הש"ך, דזה פשוט שאין קטן נענש על איסור נבילה, וא"כ היאך שייך לומר שהוא מוזהר על איסור נבילה ונקרא בר זביחה. ולפי דברי הגר"ח ניחא דאע"פ שאין קטן נענש על שום עבירה, מ"מ מעשה עבירה דידיה שפיר חשיב כמעשה עבירה. [ועי' בקה"י ליבמות (סי' כו) ובשיעורי הרב (עניני שחיטה סי' ח) לעוד כמה ראיות ליסוד זה.]

ועפי"ז ביאר הגרש"ש שם דשאני ספק בחפצא דאיסורא מספק בגברא, דהיכא דליכא ספק אלא בגברא אם הוא בר עונשים הרי בודאי נעשה מעשה עבירה (אף אם איגלאי מילתא למפרע שהיה קטן), ולכן שפיר חשיב כהתראת ודאי דהא ליכא ספק שנעשה מעשה עבירה. אלא דהואיל ועיקר טעם התראה הוא כדי להבחין בין שוגג למזיד, א"כ לא חשיבא התראה אם לא היה בן דעת. ועל זה כתבו התוס' שאם יתברר למפרע שהיה גדול ובן דעת בשעת האכילה, נמצא שעשה מעשה עבירה במזיד שהרי ידע שהוא עושה מעשה עבירה, וא"כ שפיר שייך להענישו על זה.