אורות הגבעה חקת תשע"ח
אדם כי ימות באהל - 'אין דברי תורה מתקיימין אלא במי שממית עצמו עליה'
א] כותב החזון איש באגרת "ידיעת התורה אין זו פשוטה של סוגיא בחיי אדם, כי הלא אמרו 'אין דברי תורה מתקיימין אלא במי שממית עצמו עליה', המיתה שבכאן היא הנטיה מפשוטם של החיים לעומקם של החיים לתוך תוכם של החיים. כל שהאדם מרבה בשבירת המידות מרבה חיים כי שבירת המידות היא הריגת החיים השטחיים ומיתה של היצר הממלא כל הגוף הוא החיים המוליך בדרכה של תורה מיתה זו תחיה בעליה ודברי תורה מתקיימין בידו".
בימינו השטחיות של החיים שולטת בכיפה בצורה מבהילה שלא הייתה כדוגמתה בהיסטוריה. אין מנוס אלא להעמיק בתורה ולהיכנס לתוך תוכם של החיים.
ב] יש בתורה הקדושה שני רבדים [לפחות]: יש את הרובד הנמוך יותר [יחסית לרובד העליון יותר אבל גם הרובד הנמוך הוא גבוה מאד], שהיא מתקנת את החברה, מעדנת את האדם, מורה לנו את הדרך הנכונה בכל אשר נפנה. הרובד העליון יותר הוא שהתורה היא הרבה מעבר לעולם הזה [כטענת המלאכים "תנה הודך על השמים"], רם ונשא מכל מושגי עולם הזה, נשגב ועילאי מכל חיי החומר העכור. כדי להיות מוכן למסור את הנפש על התורה, צריך להכיר ולהיות מודע ולהתחבר נפשית ורוחנית דוקא לנשגביות רוממות קדושת התורה שהיא יקר יותר מכל חמדת העולם הזה. "אין דברי תורה מתקיימים אלא במי שממית עצמו עליה". כי על הרובד הנמוך יותר, לא בהכרח ימסור נפשו. ובאופן פארדוקסולי, ע"י המתת עצמו, ימצא חיים, "כי מוצאי מצא חיים".
תיקון קלקול האכילה
זאת חוקת התורה. הלשון חוק היינו שיחקק הדברי תורה בלב. והוא על ידי בחינת תורה שבעל פה שהוא הרוב חכמה לתקן הרוב כעס. ועיקר הוא לתקן קלקול הנחש שהביא המיתה לעולם והתחלת קלקול הנחש היה בעסק אכילה שהכניס בה תאוה והרגשת הנאת עצמו ואחר כך בא על חוה והטיל בה זוהמא (שבת קמ"ו א) ומזה נסתעף המאה ושלושים שנה שהוזכר בגמרא (עירובין י"ח ב) והוא קליפת התאוה. ומה שהאכילה חוה אחר כך לאדם וכל בהמה וחיה (כמו שאמרו בראשית רבה י"ט, ה') זה היה מקליפת הקנאה. ואחר כך מזה נסתעף רציחה ממש בפועל בקין ואחרי זה עבודה זרה באנוש. והתיקון לקלקול הנחש הוא על ידי אכילה ולכן נקרא האכילה בלשון חוק כמו שנאמר (משלי ל', ח') הטריפני לחם חוקי כשה' יתברך הוא הזן ומפרנס אז האכילה הוא בקדושה ואז נחקק בלב הקדושה לתקן קלקול הנחש. וזה שאמר במכילתא (בשלח ויסע א') חוק ומשפט. חוק זה שבת היינו שבשבת אז האכילה בקדושה שהוא מצוה. ועל ידי סעודת שבת מתקנים גם כן קלקול הנחש.
וזה שמובא בזוה"ק (פרשה זו קע"ט ב) חוקת התורה ולא התורה דינא דאורייתא גזירה דאורייתא והיינו מלכות פה תורה שבעל פה שהוא שם אדנ"י דינא בהיפך אתוון דינא דמלכותא דינא כמו שמובא בזוהר (ח"ב קי"ח א) ועל ידי זה יהיה נחקק בלב הדברי תורה ויהיו יכולים לתקן קלקול הנחש. ובשבת אין צריך עונשין רק על ידי עונג שבת זוכין לתקן קלקול הנחש שהיה באכילה שכל מה שאוכל האדם בשבת הוא מצוה ונקרא לחם חוקי. וכמו שמובא בזוה"ק (ח"ג קע"ג סוף ע"א) ישלח עזרך מקודש דא קידוש ידים וכו' ועולתך ידשנה סלה דא ברכת זימון. והוא כמו שאמרו גם בגמרא (ברכות נ"ג ב) והתקדשתם אלו מים ראשונים והייתם קדושים אלו מים אחרונים וכו' אני ה' אלהיכם זו ברכה שעל ידי מים ראשונים ואחרונים וברכת המזון שמכיר שה' יתברך הוא הנותן לחם לכל בריותיו על ידי זה מכניס קדושה באכילה. וזה שנאמר (תהלים כ', ג') ישלח עזרך מקודש היינו עזר מיצר הרע דאיתא (סוכה נ"ב ב) ואלמלא הקדוש ברוך הוא עוזר לו אינו יכול לו. ומסיק בזוה"ק ואי את עביד כן יתן לך כלבבך וגו' שזה אין אומרים רק למי שלבו שלם לפני בוראו שלא ירצה מה שהוא נגד רצון הבורא יתברך שמו כמו שאמרו במדרש (שוחר טוב תהלים כ') ועל ידי האכילה בקדושה נעשה לבו שלם לפני בוראו. ואחר כך איתא בזוה"ק ובשבת מקדש דא קידושא רבא וכו' שבשבת על ידי עונג שבת מועיל לתקן הקלקול כאמור. וכן איתא בגמרא (שבת קי"ח ב) כל המענג את השבת נותנין לו משאלות לבו. והוא כמו שנאמר (תהלים כ', ה') יתן לך כלבבך וכל עצתך ימלא (ונתבאר כמה פעמים): [הכהן הגדול מלובלין]
וְיִקְחוּ אֵלֶיךָ פָרָה אֲדֻמָּה תְּמִימָה אֲשֶׁר אֵין בָּהּ מוּם אֲשֶׁר לֹא עָלָה עָלֶיהָ עֹל.
א) איתא בקרא דפרה אדומה כשרה רק כשלא עלה עליה עול, ואיתא בגמרא גיטין (נ"ג א') דהעושה מלאכה בפרת חטאת, ובכך פסלה מלהיות פרה אדומה, פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואמרינן בגמרא דהטעם שפטור מדיני אדם, מפאת דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק.
ב) ויש לשאול דאיתא בגמרא בבא בתרא (ב' ב') דמחיצת הכרם שנפרצה, ובעל הכרם נתייאש מלגודרה, אוסר הכרם את תבואת חבירו מדין כלאים, וחייב בעל הכרם לשלם מדינא דגרמי, וכתבו התוספות (שם ד"ה וחייב) דמקרי היזק ניכר, שהרי ניכר הכלאים, דרואים שהגפנים הם ביחד עם התבואה, והשתא תיקשי אמאי במניח עליה עול, או ברוכב עליה, חשיב היזק שאינו ניכר, הרי רואים שיש עליה עול או שרכב עליה, ודמי לכלאים שרואים את הגפן ביחד עם התבואה.
ויש לדון בהאי קושיה מכמה אנפי
ג) יש ליישב דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, ומשום הכי לא חשיב היזק ניכר, דאע"פ שרואים שעשה מלאכה בהאי פרה, מכל מקום מי יימר דעומד למזבח, וכמו דאיתא בגמרא בבא קמא (צ"ח א') אמר רבה הצורם אוזן פרתו של חבירו פטור, ואע"פ שעשה בה מום והוי היזק ניכר, מכל מקום כיון דסתמא לאו למזבח קיימא פטור. אך בהתוספות (שם ד"ה הצורם) יש צד דדברי רבה רק לענין עשיית מום בסתם פרה, דבהא אמרינן דלאו למזבח קיימא, אך לענין עשיית מלאכה בפרה אדומה, מכיון דדמיה יקרים, אמרינן בה דסתמא למזבח קיימא. ויש לומר דהוי מחלוקת התוספות, דלהצד בתוספות בבבא קמא דפרה אדומה סתמא למזבח קיימא, על כרחך דחולקים על סברת התוספות בבבא בתרא, וסוברים דאע"פ שרואים ההיזק דהכלאים, חשיב היזק שאינו ניכר, והא דאיתא בגמרא בבבא בתרא (שם) דבכלאים חייב, יסברו דהוי רק מדרבנן. והתוספות בבבא בתרא דסוברים דבכלאים מכיון שרואים ההיזק חשיב היזק ניכר, על כרחך יסברו דלא כהצד דהתוספות בבבא קמא, אלא סתם פרה אדומה לאו למזבח קיימא, ומשום הכי אע"פ דבפרה אדומה רואים המלאכה, מכל מקום פטור, דלא חשיב שרואים ההיזק. [אמנם צריך עיון, דהרי סוף סוף לפרה אדומה יש ערך רב ועכשיו בטלו, ואולי נימא דדמי לשרף מטבע, אך באמת אם כן שרף נמי].
ד) והנה איתא בגמרא בבא מציעא (ל' א') דמלאכה פוסלת בפרה אדומה רק כשיש ניחותא, [והיינו דניחא ליה במלאכה], ולפי"ז יש ליישב דחשיב היזק שאינו ניכר, דהא אין רואים הניחותא. אך הנה פליגי קמאי אם בעינן ניחותא דהעושה המלאכה, או ניחותא דהבעלים, דהתוספות בבבא קמא (שם ד"ה הא) ובגיטין (שם ד"ה העושה) סוברים דסגי בניחותא של עושה המלאכה, אך יש צד בתוספות בבבא מציעא דבעינן דוקא ניחותא דהבעלים, (עיי"ש בתוספות ל' א' ד"ה 'אף עובד' בתירוץ הראשון אמאי עושה המלאכה יכול לפסול פרת חבירו, וע"ע באור שמח הלכות כלים פרק כ"ה הלכה י"א דסבירא ליה כך בדעת הרמב"ם שם). ולהצד דבעינן ניחותא דעושה המלאכה, פשיטא דאי אפשר ליישב כהנ"ל, דהרי מהא דעושה המלאכה ניכר דניחא ליה, ואפילו להצד דבעינן ניחותא דהבעלים, הרי תיקשי דגם אי היזק שאינו ניכר הוי היזק, אפילו הכי הרי הבעלים הפסידו אנפשיהו, שהם גרמו ההיזק בניחותא שלהם, [ואלא על כרחך צריך לומר כדכתבו התוספות בבא מציעא דהיה לעושה המלאכה שותפות בהפרה, ואם כן אין הכי נמי הרי רואים ההיזק, ועוד עיין בתורת האהל למהרי"ל דיסקין עמוד כ"ב ב' ד"ה שם בתוס'].
המשך הנ"ל - שמא כבר נעשתה מלאכה בהפרה
עוד יש ליישב דחשיב אינו ניכר, דדלמא כבר עשו בה מלאכה, ואם כן הא דהשתא עושה בה מלאכה אינו מזיק כלום. אך נראה דיש לחלק בזה, דדוקא כשיש ספק אם המעשה הנראה הוא מעשה מזיק, חשיב אינו ניכר, אבל כשהמעשה הוא ודאי, אלא דיש ספק על החפץ אם הוא כבר מוזק, בזה אמרינן דחשיב היזק ניכר. ויש להוכיח כך, דהרי כתבו התוספות בבבא בתרא (שם) דהמניח שרץ על טהרותיו של חבירו, הוה היזק שאינו ניכר, דמי יודע אם הוכשרו, אך לא כתבו בפשיטות דמי יודע אם לא נטמאו כבר קודם, והביאור הוא כהנ"ל, דכאשר מסתפקינן אם הוכשר, הספק הוי דלמא לא נטמא כלל, ולא הוי שום היזק, אך כשמסתפקינן אם כבר נטמא הספק הוי אם כבר הוזק. וכן חזינן בתוספות (בבא קמא שם) דצורם פרת חבירו הוה היזק שאינו ניכר דלאו למזבח קיימי, אבל צורם קרבן שכבר הקדישו הוה היזק ניכר, ולא אמרינן דמנלן שהוא קרבן.
ועוד יש לדחות התירוץ הקודם, דאין לומר דאולי כבר עשו בה מלאכה, דהרי אם עשו בה מלאכה היתה ניכרת המלאכה מהסימנים שיש בה אחר שנעשית בה מלאכה, וכדאיתא במדרש פסיקתא רבתי (פיסקא י"ד פרה ד"ה ילמדנו רבינו) וז"ל 'וזה היא סימנה של פרה שלא עלה עליה עול ,שתי שערות יש בצוארה במקום שעול נתון ,וכל זמן שלא עלה עליה עול שתי שערות זקופות הם ,ניתן עליה עול מיד שתי השערות נכפפים ,ועוד סימן אחר יש בה ,עד שלא עלה עליה עול עיניה שוות ,עלה עליה עול עיניה שורות והיא מתחלפת פוזלת ומסתכלת בעולה', ובמדרש תנחומא (פרשת חקת סימן ג') וז"ל 'כשראו אותה ידעו שעלה עליה עול ,שראו עיניה מפלבלות'.
אך יש לומר דהסימנים הם ענין מציאותי, וגם בדקעביד מלאכה דלא ניחא ליה בה, אע"פ שאינה פוסלת הפרה, אפילו הכי עושה הסימנים, ואם כן איכא גוונא דהוי היזק דאינו ניכר, והיינו באופן דבאמת היה כבר סימן בפרה שעשו בה מלאכה, אלא דלא היה ניחא ליה, ואתי שפיר הברייתא דאיירי בכהאי גוונא, ומשום הכי חשיב היזק שאינו ניכר. ויש להעיר לפי"ז דגם לולא דברי התוספות יש להוכיח דאיירי רק באופן דכבר היה בה סימנים, דאי לאו הכי יחשב היזק ניכר מכח הסימנים, דכיון דמקודם לא היו הסימנים, וכשעשה בה מלאכה היו בה הסימנים, הוה ליה היזק דניכר מפאת הסימנים. ואפילו אי נימא דהסימנים אינם ראיה מוכחת, אך עדיין תיקשי דהרי מכל מקום לא יקנו פרה זו. ובאמת לדינא אם יש פרה שיש הוכחה שהיתה בה מלאכה, אך לא ידעינן אם היה על ידי צפור שלא ניחא ליה או על ידי מלאכה, בפשוטו לא יקנו אותה, [וכההיא עובדא דהמדרש שם, ודוחק לומר דכבר חשדו הנכרי ההוא] ואם כן שפיר הפסידו בודאי. ואלא על כרחך איירי באופן שכבר היו בה סימנים, אלא שנעשו ממלאכה שלא היה בה ניחותא.
ניחותא בטעות אי חשיב ניחותא
איתא בגמרא בבא מציעא (ל' א') דמלאכה פוסלת בפרה אדומה רק כשיש ניחותא [והיינו דנעשה מרצון]. והנה מצאנו דחלות הנעשה בטעות בטל, ויש לעיין מהו הדין בניחותא וייחוד בטעות, מי אמרינן דכיון דהיה בטעות הרי זה בטל, או דלמא אמרינן דהא סוף סוף היה ניחותא או יחוד. ולכאורה מצאנו בזה כמה נפקותות א. יש לעיין ברכב על פרה אדומה, ולא ידע שהיא פרה אדומה, אי חשיב ניחא ליה. לכאורה יש לדון כהנ"ל, האם בטל הניחותא מכח הטעות, וממילא תהא הפרה כשרה. אך הא חזינן דבטעות מחמת עצם האיסור לא חשיב טעות, דהא איתא בגמרא בבא מציעא (ל' א') דעלה עליה זכר פסולה, והקשה התוספות (שם ד"ה אף עובד) אטו בשופטני עסקינן, הרי בכך מפסיד השווי דהפרה אדומה דדמיה יקרים, וודאי אינו רוצה שיעלה עליה זכר, ותירצו דאם לא היתה נפסלת היה ניחא ליה, [ובביאור דבריהם או דהוה כגלגל החוזר שהרי אם נכשיר שוב ניחא ליה, או דניחא ליה דיינינן מפאת דרך העולם ולא מפאת הנידון דידן, עיין בשיטה מקובצת בבא מציעא ל' א'], ולפי זה בנידון דידן נפסול את הפרה. [ולכאורה גם במחיצת הכרם צריך ביאור היאך נימא דניחא ליה, וצריך ליישב כדברי התוספות, ולא משמע הכי, ואולי איירי באופן שרוצה לאכול באיסור.]
אך נפקא מינה בגוונא דרכב על הפרה אדומה בטעות, אך לא היתה הטעות מפאת דאם היה יודע דהוי פרה אדומה ונפסל ברכיבתו, לא היה רוכב עליה, אלא מפאת דיש שוורים דכשרואים דבר אדום מאבדים שפיות דעתם, או טעמים אחרים, היאך דיינינן ליה, מי אמרינן דהטעות מורידה הניחותא, וחשיב שלא הוה ניחא ליה בהרכיבה, או דלמא ניחותא לא דמי לשאר חלויות דמבטלינן בטעות, ועדיין חשיב דהוה ניחא ליה בהרכיבה, ונפסלת הפרה.
וכן נפקא מינה ביחוד לשכיבה לענין קבלת טומאה, כגון מי שהיה לו סכך יקר, וטעה ויחדו לשכיבה שמקבל טומאת מדרס, ולא ידע שזה סכך אלא חשב שזה ענפים אחרים, מי אמרינן דמחמת הטעות בטל היחוד, וממילא אינו טמא טומאת מדרס, או דלמא סוף סוף הרי ייחד.
וכן לענין כירה ששרי להחזיר על גבה דוקא בגרופה וקטומה, וכן בהיה דעתו להחזיר. אם לקח בטעות שלא על דעת להחזיר, כגון סיר שסבר שאוכלים ממנו בלילה, ובאמת אוכלים ממנו רק בבוקר, מי אמרינן דמחמת הטעות בטל הרצון שלא להחזיר, או דלמא סוף סוף לקח שלא על מנת להחזיר.
וכן יהא נמי תלוי בתלה אתרוג יקר לנוי סוכה, שבתלייתו מקצה אותו לנוי סוכה, ואי אפשר ליהנות ממנו לקיים מצוות ארבע מינים, אם שכח דצריך האתרוג לקיום מצוותו, מי אמרינן דמחמת הטעות בטלה הקצאתו, או דלמא סוף סוף הא יחדו לנוי סוכה. [הגר"א גנחובסקי זצ"ל]
חטא מי מריבה
במקום אחר ביארתי דחטא מי מריבה היה פגם דק מאד שלא היה נחשב חטא רק למרע"ה ע"ד שנאמר "וסביביו נשערה מאד" וכדברי חז"ל ביבמות קכ"א ע"ב ואפי' למרע"ה לא היה זה נחשב לחטא אלא מחמת שזה היה תחילת כניסתם לארץ ובתחילה אפילו פגם דק חשיב פגם. וכעין שהגיד הרה"ק מקוצק ז"ל על חנוכה מדוע הוצרך כלל הנס הלא טומאה הותרה בציבור ותירץ דחנוכה הוא לשון חינוך כמו שכתב המהרש"א ובהתחלה צריך להיות טהור לגמרי עכד"ק. וה"נ בתחילת כניסתו לארץ ישראל היה זה נחשב לגביו פגם וע"כ נבחר יהושע שהוא יוליכם לארץ ישראל ולא מרע"ה ונמצא שמשרע"ה לא היתה תחילת כניסתו לארץ ישראל כיון שיהושע נבחר להכניס את ישראל, ונמצא שלא היה חטא כלל כיון שאינו בהתחלה וא"כ כיון שאינו חטא כלל ראוי היה לו כן להוליכם לארץ ישראל. אך הדבר חוזר הלילה דאם יוליכם לארץ נמצא שזהו התחלה ושוב השיב פגם וכו' וע"ש זה נקרא הר העברים כי כל חטא מי מריבה אשר בעבורו מת הוא כעין הר העברים שיש לו שני עברים שחוזר חלילה ומתהפך כחומר. [ארץ צבי קוז'יקלוב סוכות]
וְכִבֶּס הָאֹסֵף אֶת אֵפֶר הַפָּרָה אֶת בְּגָדָיו וְטָמֵא עַד הָעָרֶב
החינוך במצוה שצ"ז כ' וז"ל ומה שאמרו בענין זה שהשורף אותה שהוא טמא הוא המסייע בשריפה כגון המהפך בבשר והמשליך עצים וכו' אבל המצית את האור לכבשן והמסדר את המערכה טהור וכן המתעסק בה משנעשית אפר עכ"ל. ותמה ע"ז במנ"ח שם, דהרי הכונס את האפר טמא כמו שכתוב בתורה? וכתב דצ"ל שהוא טעות המעתיק אלא דאכתי צ"ע כיון דכונס את האפר טמא מ"ש דלא הביא החינוך דין טומאת האוסף בהדי שאר דיני טומאת הפרה יעו"ש וצ"ע.
בס' נחלת בנימין כתב בביאור דברי החינוך דס"ל דבאמת כל המתעסק ביה משנעשית אפר אינו טמא דעיקר טומאת מתעסקים הוא עד שתעשה אפר וכמו דשאר הדינים שנאמרו בפרה נוהגים רק עד שתעשה אפר ה"נ טומאת המתעסקים וטומאת אוסף אפרה אין זה כלל טומאת מתעסק כ"א משום דהאפר בעצמו מטמא במגע ובמשא. וע' בספרי במדבר פ' קכ"ד וכבס האוסף את אפר הפרה וכו' בא הכתוב ולימד על האוסף את האפר שמטמא בהיסט ובהגהות הגר"א שם גריס בא הכתוב ולימד על אפר הפרה שתטמא בהיסט וכ"כ להדיא באדרת אליהו שם דבהך קרא דוכבס האוסף וגו' נאמר שהאפר מטמא במגע ובמשא לטמא בגדים יעו"ש. וכן הוא גם שיטת רש"י בבכורות דף כ"ג דלא רק מי חטאת מטמאין אלא דגם האפר עצמו מטמא במגע ובמשא יעו"ש והרמב"ם בפ'ה מהל' פרה אדומה ה"ד חולק עליהם בזהו וד"ז נלמד מזה גופא דהאוסף אפרה טמא דליכא למימר דהוא משום לתא דמתעסק דטומאת מתעסקים הוא אינה אלא עד שתעשה אפר ובע"כ דטומאת אסיפת אפרה הוא משום לתא דהאפר עצמו וכמש"נ.
מעתה אתיין היטב דברי החינוך ואדרבא כיון דס"ל דאין טומאת האוסף משום לתא דטומאת מתעסקין לכן לא הביא טומאת האוסף בהדי שאר דיני טומאת פרה דאין זה משום לתא דהפרה כ"א משום דאפר פרה הוא אב הטומאה לטמא במגע ובמשא.
"וישב ממנו שבי" (כ"א א').
הנה מבואר בכמה מקומות בש"ס "דינא דמלכותא דינא" (גיטין י' ע"ב, נדרים כ"ח ע"א, ב"ק קי"ג ע"א, ב"ב נ"ד ע"ב). ונבאר שרש הלכה זו והסתעפות ענפיה.
בטעם הלכה זו ומקורה מצינו בדברי רבותינו הראשונים והאחרונים ששה דרכים אך לענ"ד אין כאן אלא שתים בלבד, ונבאר.
א' הרשב"ם בב"ב (נ"ד ע"ב) כתב "כל המסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא" והתרומת הדשן סי' שמ"א הביא דבריו והוסיף עליהם "דאדעתא דהכי אנו קובעים דירה תחתיהם שמקבלים עלינו את עולם ומשאם".
וביאור דבריהם דיסוד הלכתא דא משום שבני המדינה מקבלים עליהם את חקי המלכות, ואף אם יאמרו פלוני או אלמוני שאין הם מקבלים עליהם עול מלכות לא אהני ליה דאדעתא דהכי קבעו דירה תחתיהם לקבל עולם ומשאם, וז"פ.
ב' הרשב"א והר"ן בנדרים (כ"ח ע"א) כתבו דכיון דהארץ של המלך הוא "יכול לומר להם אם לא תעשו מצוותי אגרש אתכם מן הארץ" ולפי דרכו כתב הר"ן דאין הדברים אמורים אלא במלכי אומות העולם "אבל במלכי ישראל לא לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפין בה" עי"ש.
ג' כתב רבינו יונה בעליותיו בב"ב (נ"ד ע"ב) והובא בשט"מ שם "שלא הוזכר דינא דמלכותא אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מבעליהם בדין המלך, ובענין הפקר בי"ד הפקר, ומי שיורד בהם במצות המלך זוכה בהם בחזקה אבל כל זמן שלא החזיק בהם לא זכה בהם" וכ"כ שם (נ"ה ע"א) בד"ה עלה בידינו וז"ל "וכן הורו רבותנו ז"ל כל מה שאמרינן שדין המלך דין לא אמרינן אלא לענין הפקעה, שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכל אדם זוכה בהם כשיחזיק בהם, והפקעת המלך הרי הוא כענין הפקר בי"ד".
וצריך ביאור במה שקשר דינא דמלכותא להפקר בי"ד דמה ענין זה אצל זה, זה בישראל וזה בגוי, זה בבי"ד וזה במלך, ובמה דומים שתי הלכות אלה זו לזו, וראיתי בדבר אברהם ח"א סי' א' שכתב באריכות לבאר בשיטתו דיסוד דין הפקר בי"ד אינו מכח התורה של בית דין אלא מכח השררה של בי"ד, דהלא ילפינן (גיטין ל"ו) מעדת השרים והזקנים שבעלי שררה הם, ומשו"כ נוהג גדר זה אף במלכות אומות העולם ולא רק בבי"ד של ישראל, עי"ש שהאריך בזה.
אך לענ"ד על אף אריכות דבריו אין הדברים מתיישבים על הלב דפשוט הדבר דרק בבי"ד גמור של ישראל אמרו הפקר בי"ד הפקר ומה ענין מלכות עכו"ם לבי"ד של ישראל, ועוד דנראה פשוט דאף השררה של בי"ד אינו אלא משום כח התורה שבידם ומה זה ענין לדמ"ד.
ונראה יותר בכונת רבינו יונה דס"ל בשורש הסברא דאף שמצינו במשפטי התורה דיש גוף שלטוני מוסמך לנהוג כבעלים בממון שאינו שלו ולקבוע מסמרות בממון של אחרים, אין זה אלא להפקיע ממון אבל לא להקנות דלעולם אין כח הקנאה אלא לבעלים בלבד, ועוד דשום גוף אינו יכול להקנות ללא מעשה קנין וכשם שהקונה מדעת בעלים צריך מעשה קנין כך הקונה מחמת כח בי"ד או מלכות צריך מעשה קנין דלא עדיפי מבעלים גמורים, ויסוד זה נכון גם בהפקר בי"ד וגם בדינא דמלכותא דבשתי הלכות אלה בלבד מצינו שהתורה השליטה אחרים על ממונו של אדם, אך אין ללמוד מדברי רבינו יונה דדינא דמ"ד הוי משום הפקר בי"ד, כנלענ"ד.
ד' והנה הדבר אברהם כתב בשם הרשב"א והריטב"א ביבמות מ"ו ע"א דדמ"ד הוי משום קנין כיבוש מלחמה דהכובש קונה את השלל שבידו ומשום קנין הכובש דינו דין. והוסיף בדרך זה לבאר את שיטת הרמב"ן בב"ב שם (וגם הטור הביאו בסי' שס"ט) דלא אמרינן דדמ"ד אלא במה שתיקנו המלכים הקדמונים מקדם, אבל אין בכחו של כל מלך לתקן חוק חדש עי"ש, ולכאורה יפלא מה בין חדש לישן, אלא דאין דדמ"ד אלא במלך הכובש שקנה בכיבוש מלחמה ולא במלך שלא כבש את הארץ עי"ש.
אך לענ"ד אין ראיה כלל מדברי הראשונים הנ"ל דיסוד הלכה זו דדמ"ד משום קנין כיבוש הוא, אלא שהם פירשו את סוגית הגמ' ביבמות מ"ו ע"א דמאן יהיב כרגא קונה את מי שלא נתן למלך משום דהמלך קנאם בכיבוש ולא כפירוש התוס' דהוי משום דדמ"ד, והלא דבר הוא דהתוס' שכתבו דהוי משום דדמ"ד לא הזכירו כיבוש מלחמה, והראשונים הנ"ל שכתבו דהוי משום כיבוש לא הזכירו כלל דדמ"ד, ומשמע דתרי הלכתא הן ושני פירושים שונים בסוגית הגמ' דיבמות.
ובגוף השאלה אם במשטר כיבוש יש דדמ"ד כבר נחלקו הראשונים, דעת הר"א ממיץ מובא באור זרוע פסקי ב"ק סי' תמ"ז ובר"ח או"ז סי' ק"י דאין לכובש שום מעמד לגבי דדמ"ד, וכן נראה לכאורה מדברי הרמב"ם בפ"ה מגזילה הי"ח וז"ל "במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים מזוינים שאין דיניהם דין וכן מלך זה וכל עבדיו גזלנין לכל דבר" הרי דאין דדמ"ד אלא במלך המקובל על בני המדינה ולא במי שמושל בכח הזרוע שאינו אלא כגזלן, (וביסוד שיטתם נראה דגדר דדמ"ד מושתת על הסכמת העם כשיטת הרשב"ם הנ"ל). אך ר' שרירא גאון נקט דגם בכובש יש דין דדמ"ד (עיין תשובת גנזי קדם חלק ה' עמ' 121) כיון שהוא קונה את הנכבש תח"י עי"ש וכנראה ששיטתו דהלכה זו דדמ"ד אינו משום הסכמת העם אלא משום קנין הכובש וכשיטת הרשב"א והר"ן.
ובכל עיקר דין קנין כיבוש כתב בשו"ת תשב"ץ ח"ב סימן קל"ז דאינו קשור כלל לדין מלך ואף חבורת שודדים קונים בכיבוש עי"ש לגבי פיראטים ששדדו ספינה. וע"ע בחזו"א אהע"ז סימן קמ"ז אות י"א שכתב כן ועיין עוד ביום תרועה ר"ה כ"ח ע"א ובהר צבי או"ח סימן פ"ז ואכמ"ל.
ה' ועיין בדברי רש"י גיטין ט' ע"ב שכתב דשטרות העולין בערכאות כשרים משום דמצווין על הדינים חוץ מגיטי נשים דלאו בני כריתות נינהו וכ"כ בתורי"ד שם י' ע"א, ובגמ' שם (י' ע"ב) אמרו דהכשרם משום דד"מ הוא, ובאבן האזל פ"ח מנזק"מ כתב דחדא מילתא היא וכל דין דדמ"ד משום שנצטוו על הדינים.
ולכאורה הדברים פלא דאף דב"נ נצטוו על הדינים אין זה אלא שעליהם מוטל לתקן חוקים ולנהוג באורחות משפט, אבל מה טעם יהיה דדמ"ד לגבי דידן והגרא"ז כתב שם דלגבי דידן אין זה אלא מכח המנהג, וזה דוחק גדול גם בעצם דהלא פשוט דדמ"ד אף בדבר שאין בו מנהג כלל, ואף בחוק חדש שעדיין לא נהגו בו, וגם לא ברור מה כח המנהג בעניני ממונות וחיובים, ומלבד הקושי ביסוד סברא זו, אין זה מתישב כלל בדברי רש"י והרי"ד.
ולכאורה י"ל דחיוב הדינים דב"נ לא פקע במתן תורה, ואף שקבלנו בסיני גם את תורת המשפטים ד"אלה המשפטים אשר תשים לפניהם" מ"מ גם החובה הכללית של דינים לא פקע ונמצא שדינא דמלכותא תקפה גם לדידן, אך באמת נראה יותר דלאחר שזכו בנ"י לקבל תורה מסיני פקע מהם מצות הדינים הכללית ואין לנו אלא תורת משה ותרי"ג מצותיה שקבלנו בסיני (ועיין מנח"א בראשית סי' מ"ב אות ט' מה שכתבתי בענין זה אם תרי"ג מצוות הם הוספה על שבע מצוות דב"נ או שבאו במקומן).
אמנם לדידי נראה טפי דאין כונת רש"י כלל לחדש דדמ"ד משום שנצטוו על הדינים אלא כל כונתו לבאר דאף דבגט אין הכשר ערכאות משום דלאו בני כריתות נינהו וכיון שאינם בתורת כריתות לא מהני דינא דמלכותא להכשיר את הפסול, מ"מ בשטרי ממון מהני דדמ"ד להכשירם כיון דהוי בתורת הדינים שנצטוו בהם, אך אין כונת הדברים דדמ"ד הוי משום דנצטוו על הדינים, ודו"ק בזה.
ו' ודרך מחודשת כתב בזה החת"ס בשו"ת או"ח סי' ר"ח (וכן בחו"מ סי' מ"ד), דיסוד הלכה זו למדו מהכתוב (שה"ש ג') "האלף לך שלמה ומאתים לנוטרים את פריו" ודרשו חז"ל (שבועות ל"ה ע"ב) דמלך רשאי ליקח חלק אחד מחמשה לצרכו ולצורך מלכותו ומכאן שדדמ"ד (ושתי הלכות אלה, דדמ"ד, והא דמס' שבועות דברי שמואל הם ולדברי החת"ס דין אחד הם עי"ש). אמנם לכאורה תמוה דפסוק זה מיירי במלך ישראל, ומנ"ל דגם במלכי גויים דדמ"ד, ועוד דמכאן לא נדע אלא במלך העושה לצורך עצמו ומנלן דגם בתקנת המדינה, ומשו"כ נראה דלא הביאו מכאן אלא רמז בנוגע לשאלה כמה מנכסי המלוכה זכאי המלך ליטול לצורך עצמו, וז"פ.
והנה נחלקו הפוסקים בכל עיקר הלכה זו דדמ"ד אם הוי מה"ת או מדרבנן, דעת הבית שמואל אהע"ז סי' כ"ח סק"ג דהוי מדרבנן, אך האחרונים דחו דבריו, עיין אבני מילואים שם, שו"ת חת"ס יו"ד סי' שי"ד, ודבר אברהם ח"א סי' א' עי"ש, והעיקר כדבריהם.
אמנם לאחר כל הנ"ל נתבאר דיש רק שתי דרכים יסודיות בדברי הראשונים בסוגיא זו. דעת הרמב"ם הרשב"ם ותה"ד דמשום הסכמת בני המדינה נגעו בה, ודעת הרשב"א והר"ן דמשום דהארץ שלו.
אך הנראה עיקר בסוגיא זו, דבאמת יש לתמוה על שתי הסברות גם יחד. בשיטת הרשב"ם יש לתמוה וכי מה בכך שבני המדינה מסכימים למלכות הסכמה כללית, וכי קנין יש בהסכמה זו, ובמה יתחייב היחיד בדין המלכות מכח הסכמת חבריו, או מכח הסכמת עצמו ולמה לא יוכל לחזור בו בכל עת שירצה. וגם בשיטת הר"ן יש לתמוה דאף אם הארץ שלו, במה יחוייב היחיד שלא מהסכמתו, ובפרט מי שנולד בארץ זו ומעולם לא עשה מעשה מוכיח שהוא מקבל על עצמו חוקים אלה. וגם עצם ההנחה שהארץ שלו צ"ב במה קנה ארץ זו, והלא לה' הארץ ומלואה וכי ביד אדם מלך או הדיוט לקנות קרקע עולם קנין פרטי.
ומשום כך נראה דכו"ע מודי דיש דין מלכות בתורה, בין במלך ישראל כפי שלמדנו בפרשת המלך, ובין במלכי אומות העולם כפי שכתוב בכמה פרשיות בתורה ובנביא. וביסוד דין מלכות מוכרח שיש ביד המלך סמכות וחייבים לקבל מרותו דאל"כ מה זו מלכות, וכי יש מלך בלא עם, שלא ימלוך אלא על מקלו, וע"כ דביסוד דין מלכות השררה והסמכות, ובישראל אמרו "שום תשים עליך מלך, שתהא אימתו עליך", ובכל מלכי עולם הלא כתיב (משלי כ"ט צ') "מלך במשפט יעמיד ארץ". ועוד דגם מצד הסברא בהכרח שיש מוראה של מלכות דאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו (אבות פ"ג משנה ב'), והוא שקראו חז"ל דינא דמלכותא דינא. ולא נחלקו הראשונים אלא במהות המלכות שרשה וענינה האם סמכות המלך משום קבלת העם היא או שמא אין זה משום הסכמת העם כלל אלא משום שהארץ שלו, ואכמ"ל.
ושו"ר שכיונתי לדעה"ג של המבי"ט בקרית ספר פ"ה מגזילה הי"ד "דינא דמלכותא דינא כדילפינן מקראי דמשפט המלוכה כדנילף בהלכות מלכים, ואפילו מלך גוי". הרי לן דמקור הלכה זו מיסוד דין המלכות בישראל ויסוד סמכות המלכות נוהגת בין בישראל ובין באומות העולם. ועוד ראיתי בשו"ת הגאונים (תש"ב) בשם גאון לא נודע "כאשר השליט הקב"ה את המלכויות בעולמו השליטן על ממון בנ"א, ואפילו בישראל" וביסס זאת על הכתוב בנחמיה (ט' ל"ז) עי"ש.
ועיין עוד ברשב"א ב"ב נ"ה ע"א "אלא שכך הסכימו כל המחברים וכל המפרשים, דלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם חוקי המלכים, אבל שהמלך נוטל בזרוע אינו דין, שחוקי המלכים ידועים ומוסכמים הם, ותדע, שהרי שמואל כתב להם לישראל פרשת מלכים – שדותיכם יעשור וכל הענין, ואמרו ז"ל כל הכתוב בפרשת מלכים מלך מותר בו, וכן לכל המלכים חוקים ידועים. אבל בא ליטול מבני ארצו יותר מיכן אינו דין. וזהו שאמרו דינא דמלכותא דינא, ולא אמרו דינא דמלכא דינא. כן הורו כל בעלי הוראה ועיקר". הרי שלמד ממה שאמר שמואל הנביא על מלכות ישראל לדין דדמ"ד וכ"ה שם בחידושי הר"ן, עי"ש.
ואף אם בדברי הרשב"א היה מקום לומר שלא בא אלא להוכיח דיש חוקים קבועים למלכות ואינם עושים ככל העולה על רוחם, בדברי הר"ן מבואר להדיא שבא לדמות דין לדין וללמוד ק"ו, דאם מלך ישראל אינו רשאי ליטול בכח הזרוע ק"ו למלכי האומות, עי"ש.
והנה כתב הרמב"ם (פ"ד ממלכים ה"א) שיש רשות למלך ליתן מס על הארץ וכו' דכל שכתוב בפרשת מלך מותר בו (סנהדרין כ' ע"ב), וכל דבריו שם הם לגבי מלך ישראל. וכתב שם הרדב"ז " ואמרו בכמ"ק דדמ"ד ואפילו מלכי הגויים אמרינן בהו דדמ"ד". וכבר הקדימו במגדל עוז שם "כמה מקומות בתלמוד הלכה רווחת דינא דמלכותא דינא".
ומכל זה מבואר דגדר אחד הוא במלכי ישראל ומלכי אומות העולם דעצם מושג המלכות וענינו יש בו בהכרח סמכות כמבואר.
והנה כבר הבאנו לעיל את דברי הרמב"ם שלא אמרו דדמ"ד אלא במלך "שמטבעו יצא בארץ", והשו"ע העתיק הלכה זו בחו"מ סימן שס"ט סעיף כ"ב. ובבהגר"א סק"ט הביא מקור לדבריו ממגילה (י"ד ע"ב) דאביגיל אמרה לדוד המלך שאין דין נבל הכרמלי כמורד במלכות כי "עדיין שאול קיים ולא יצא טבעך בעולם". הרי שלמד הרמב"ם (לפי דברי הגר"א) דין מלכות באומות מדין מלך ישראל.
אמנם אף שכל הנ"ל מסתבר עד למאוד והיא עיקר גדול לענ"ד, אין זה מתיישב בפשטות דברי הרשב"א והר"ן בנדרים, דלהדיא כתבו שם דכל יסוד הלכה זו דדמ"ד וכל כח המלך משום שיכול לומר אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ, משא"כ במלך ישראל, הרי דכל שאינו יכול לגרשם אין בו דינא דמלכותא.
אך באמת תימה לומר דבמלך ישראל אין לו שום סמכות ואין דינו דין דא"כ מה תוקף מלכותו.
ובשו"ת חת"ס חו"מ סימן מ"ד כתב לבאר דודאי דינו דין כל עוד תקנותיו וחוקיו מקובלים על העם וכמבואר בדברי הרשב"ם, אך אין מלך ישראל יכול לכפות רצונו על העם כיון שאין הארץ שלו, עי"ש.
ותרי תמיה יש בדבריו, חדא דא"כ עיקר חסר מן הספר ולא היה להם לסתום ולא לפרש דמשמע מלשונם דמלך ישראל אין בו כלל דדמ"ד. ועוד דלא מצינו בדברי רבותינו הראשונים דיש ג' דינים וגדרים שונים בדדמ"ד. א: כאשר חוקי המלך מקובלים על העם דגם במלך ישראל דינו דין. ב: כשאין החוקים מקובלים על העם אך מ"מ הוי בכלל דינא דמלכותא, ומנהג המלכים, ובכה"ג מהני רק במלכי האומות. ג: חמסנותא דמלכותא כאשר המלך גוזר גזירות שאינן מקובלות שאין דינו דין.
והנראה עיקר בפשטות שיטת הרשב"א והר"ן דבאמת אין במלך ישראל דינא דמלכותא כלל ומשפט העם נחתך עפ"י הנביא ועפ"י סנהדרי גדולה, ואין תפקיד המלך אלא תפקיד ניהולי בלבד, לנהל את העם ולספק את צרכיו ובשעת הצורך להגן עליו וללחום מלחמותיו, אך אף בענין המלחמה אין יוצאין למלחמה אלא עפ"י הסנהדרין (כמבואר במסכת סנהדרין ב' ע"א). אלא החוקים והמשפטים לא של המלך הם אלא של ביה"ד הגדול שבירושלים ועל פיו ישק כל דבר. ואין זה תימה כלל, דהלא דעת האברבנאל (שמואל א' פ"ח) דבאמת אין מקום למלכות בבית ישראל דעניני העם עפ"י נביא המה ורק אם יבקשו למנות להם מלך אמרה תורה מקרב אחיך תשים עליך מלך, עי"ש.
נסתפקתי אם יש דין דינא דמלכותא דינא גם בחוקים ותקנות שלתועלת הציבור תוקנו, אך אינם בדיני ממונות, כגון חוקי התעבורה ושאר עניני הבטיחות.
ונשאלתי בזה ע"י מוסד חינוכי בארצות הברית שם יש חוק שמחייב כל מוסד חינוכי להתקין מערכת אוטומטית של כיבוי אש, מחשש סכנת חיי הילדים כיון שרוב הבניינים שם עשויים עץ, האם חוק זה מחייב כדין תורה מצד דדמ"ד. וכך יש להסתפק גם לגבי חוקי התעבורה והתברואה. ודוגמא נוספת לשאלה זו במדינות מסויימות שבשעת התפרצות מחלות מסויימות החוק מחייב קבוצות סיכון להתחסן, האם חוק זה מחייב מכח הלכה זו.
והנה מקורות הגמ' בהלכה זו עוסקים כולם בדיני ממונות, אך זיל בתר טעמא, ולפי המבואר לעיל נראה לכאורה דגם באלה אמרינן דדמ"ד דהלא מחובת המלך לתקן תקנות לרווחת הציבור לא רק בעניני הממון אלא בכל דבר שהוא לצרכי הציבור החיוניים, וכיון שנתברר דכל יסוד הלכה זו מעצם דין המלכות והשררה הוא נראה לכאורה דדין זה מחייב גם לנהוג לפי חוקי המלכות גם בעניינים הנ"ל.
ועיין בשו"ת אגרות משה חו"מ ח"ב סימן ל' שכתב דאסור לתלמידים להעתיק במבחנים של הממשלה משום דינא דמלכותא מלבד איסור גניבת דעת ואיסור גניבה אם יתקבל לעבודה על סמך תעודות שקריות, הרי דנקט דיש איסור מצד דדמ"ד אף במה שאין בו הפסד ממון.
פרטי דין בדדמ"ד
הנה הראשונים כתבו פרטים רבים בהלכה זו ונבאר אותם ואת שרשם.
א' כתב הרמ"ה בב"ב שם והביאו הטור בסי' שס"ט, "שאפילו הוא מטיל מס על כל בני המדינה אם דבר חדש הוא שמוסיף על קצבתו שהורגלו ליתן בכל שנה ושנה שלא מדין לאו דינא הוא" ולא נתבאר טעמו ונימוקו, וראיתי בדבר אברהם שם שביאר לפי דרכו דעיקר דין זה משום קנין כיבוש הוא ומשו"כ רק במלכים הקדומים כובשי הארצות אמרינן שדיניהם דין ולא במלכים שאחריהם שלא כבשו דבר. אך לענ"ד אין זה במשמע דברי הרמ"ה כלל ולא חילק בין כובש לשאינו כובש, אלא יסוד שיטתו בדרכו של הרשב"ם דיסוד הלכה זו בהסכמת בני המדינה, ולא מהני אלא בחקים המקובלים במשפחת העמים ורוב בני המדינה דעתם מסכמת עליהם ולא בכל חק שעלה על דעתו של כל מלך ומושל. אמנם הטור שם בשם הרא"ש חלק על דברי הרמ"ה עי"ש.
ב' כתב הרמב"ם בפ"ה מגזילה הי"ח "במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן הוא אדוניהם והם לו עבדים אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים מזוינים שאין דיניהם דין וכן מלך זה וכל עבדיו גזלנין לכל דבר" ונראה דאף דברים אלה מושתתים על שיטת הרשב"ם הנ"ל ומשו"כ לא מהני אלא במלך שבני העם מקבלים עליהם, ודו"ק כי פשוט הוא.
ג' הרמ"א בסי' שס"ט סעיף ח' כתב די"א דלא אמרינן דדמ"ד אלא בעסקי קרקעות ולא בשאר דברים, ומקור שיטה זו בדברי הר"ן, וטעמו ונימוקו דכיון דהארץ שלו רשאי המלך להרויח משלו, אך הרמ"א כתב דעיקר להלכה דבכל דבר אמרינן דדמ"ד, ולכאורה נראה דמחלוקת זו תלויה בשני הטעמים הנ"ל ביסוד הדין, דאם מצד הסכמת העם וכשיטת הרשב"ם אין בין קרקע למילי אוחרא, אבל אם יסוד הדין משום שהארץ שלו יש מקום לחלק בין עניני קרקעות לדברים אחרים. אך באמת פשוט דאף לסברת הרשב"א והר"ן אין הכרח לחלק בין עניני הקרקעות לכל דבר, דכיון שהארץ שלו, רשאי המלך להכתיב ליושביה חקים ומשפטים כרצונו כנ"ל, ומשו"כ נראה יותר דלא נחלקו אלא מה קבעו חז"ל ביושר דעתם וסברתם, דאף אם יסוד הלכה זו מה"ת, פשוט שנמסר לחכמים לקבוע פרטיה ודקדוקיה, ודו"ק כי קצרתי.
ד' אמנם אף שכתב הרמ"א שם בסעיף ח' דבכל דבר אמרינן דדמ"ד, בסעיף י"א שם הגביל הלכה זו וכתב דאין היא נוהגת אלא בדבר שיש בו "הנאה למלך או תיקון המדינה" ונחלקו האחרונים בכונתו.
הסמ"ע בס"ק כ"א כתב דכל כונת הרמ"א לחלק בין דין המלכות למשפט הערכאות דאף דחוקי המלך יש בהם תוקף לפי דין התורה, לא כן במשפטי הערכאות, אך פירוש זה אינו מתיישב בלשון הרמ"א כלל, ורוב האחרונים נקטו בפשטות לשון הרמ"א דבמשפט המלוכה גופא לא אמרו דדמ"ד אלא במה שנוגע להנאת המלך או לתיקון המדינה ולא בחוקים שבין אדם לחבירו ובין איש לאשתו וכדו' ומשו"כ כתבו האחרונים דבירושת הבת לא אמרינן דדמ"ד דתקנה זו חודרת לתחום הפרט ואין בה לא הנאה למלך ולא תקנת המדינה אלא משפט הירושה שבין אח לאחותו וכעי"ז פירש גם באג"מ חו"מ ח"ב סי' ס"ב עי"ש.
אלא שצריך עיון בדברי הרמ"א דלכאורה דבריו סותרים זה את זה דהלא בסימן קנ"ד סעיף י"ח כתב הרמ"א דדמ"ד לגבי חזקת חלונות אף שלכאורה אין בזה תקנת המדינה אלא זכויות השכנים וחובותיהם, ולכאורה צ"ל דכיון דעניני שכנים משתנים ומתחלפים לפי המקום והזמן יש צורך לתקן תקנות ולחוקק חוקים חדשים לבקרים למנוע ריב ומדון ויש בזה תיקון בני המדינה.
ובסי' שנ"ו סעיף ז' כתב דבזה"ז חייבים להשיב אבידה אף לאחר יאוש ושינוי רשות אף דמה"ת קונים ביאוש וש"ר, ואפשר דגם ענין זה יש בו תיקון המדינה, שלא יהא אדם חושק בשל אחרים ומוכר אבידות שמצא כדי להשמט ממצות ההשבה. ועיין עוד בסימן רנ"ט ס"ז דצריך להשיב אבידה אף מזוטו של ים משום ד"מ עי"ש.
ועוד צ"ע בדברי הרמ"א בסי' ע"ג סי"ד ובסי' שס"ט ס"ח דאין לזכות במשכון אלא לאחר שנה דכך דינא דמלכותא, וצ"ל דאף בזה יש תיקון המדינה וסידור ענף ההלואות, וכיוצא בזה נראה בהא דסי' ס"ח סעיף א' בשטרות העולין בערכאות ובסי' ק"ד ס"ב לגבי נאמנות ה"ערכי" דבענינים אלו יש מיסוד וסידור ענפי המסחר ויש בהם תקנת המדינה, וצריך בזה עיון והתבוננות בכל פרט לגופו.
ה' עיין בש"ך יו"ד סי' קס"ה ס"ק ה' שהביא את תשובת הרמב"ן ובעל התרומות שער מ"ו דבעניני המטבעות לכו"ע דדמ"ד ואין לך דבר שנוגעת למלכות כמו עניני המטבע עי"ש.
ו' כתב רבינו יונה בב"ב שם דלא אמרו דינא דמלכותא דינא להקנות ממון אלא צריך מעשה קנין, וכבר כתבתי לעיל ביסוד דבריו דלא עדיף כח המלכות מכח הבעלים וכשם שאין האדם יכול להקנות ממון בהבל פה אלא צריך מעשה קנין מצד הקונה כך גם בדד"מ צריך הזוכה מעשה קנין, וכבר נתבארו הדברים לעיל ואכמ"ל.
ז' הרשב"א והר"ן כתבו לפי דרכם דבארץ ישראל אין דד"מ דינא משום שאין הארץ קנין המלך אלא מוחזקת לנו ולאבותינו וכל אחד מישראל יש לו חלק ונחלה בה, אך אין זה דעת הטור בסי' שס"ט אלא גם בא"י אמרינן דדמ"ד, וכ"ה דעת הרמב"ם בהלכות גזילה שם דבין במלכי ישראל ובין במלכי האומות אמרו כן, וכן דעת רוב הפוסקים, ונראה דסברו דיסוד הלכה זו משום הסכמת בני העם ולא משום כח השררה וקנין של המלכות כנ"ל.
ח' כתב הש"ך בסי' ע"ג ס"ק ל"ט דלא אמרינן דדמ"ד כשדין המלכות הוא נגד דין תורה, ודחה מתוך כך את דברי הרמ"א דאין לזכות במשכון אלא לאחר שנה והש"ך האריך מאוד ביסוד זה, עי"ש, והחזו"א בחו"מ ליקוטים סי' ט"ז אות א' תמה עליו דבכל מקום שאמרו דדמ"ד הוי נגד דין תורה דאל"כ מה חידוש דאזלינן בתר דד"מ דמלכותא, ועוד דהרי כל הלכה זו הוי בעצם דין מדין התורה ובאמת צ"ע בזה שיטת הש"ך, (דז"פ דאין כונתו רק במה שמפורש בתורה דהלא כתב כן לגבי דיני גביית חוב ומשכון ולגבי ירושת הבעל ועי"ש באריכות דבריו, וא"כ באמת צ"ע בהבנת דברי אדונינו הש"ך רבן של כל ישראל. (ולגבי עצם הלכה זו הארכתי בתשובה עיין לעיל סימן א').
ט' הנה החזון איש הביא שם את שיטת רבינו יונה דלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בין ישראל לגוי אבל בין ישראל לחבירו מעיקרא אין כלל תוקף לדינא דמלכותא דהלא כבר ניתנה תורה מסיני, וכתב דאין חולק על דברי רבינו יונה בזה.
ויש לתמוה על דבריו דהלא הרמ"א כבר הביא את דברי רבינו יונה בדרכי משה בסי' שס"ט סקי"ג וכתב דהמרדכי חולק על דבריו ופסק כשיטת המרדכי ולא כשיטת רב"י, וצע"ג.
י' והנה על אף שהסכימו האחרונים דרק חוקי המלכות הוי דין ולא משפטי הערכאות, יש לעיין בזה, דהנה בכל מדינות המערב המתוקנות בעלות ממשל דמוקרטי יש שלשה זרועות ממשל, הממשלה שהיא הזרוע המבצעת, בית המחוקקים שבו נבחרי העם והוא הזרוע המחוקקת, מערכת בתי המשפט והיא הזרוע השופטת.
ומקובל במדינות הנ"ל שהחוקים המתקבלים בבית המחוקקים לעתים מנוסחים ניסוח כללי מאוד, ופסקי הדין של הערכאות הגבוהות מתקבלים כגופו של החוק עד שכל בתי המשפט הזוטרים יותר מסתמכים עליהם, ולפעמים יש סמכות אף לזרוע המבצעת לתקן תקנות להשלים את כוונת המחוקק ורצונו.
ולכאורה מסתבר לפי"ז דגם באלה נוהגת הלכה זו דדמ"ד, וצ"ע בזה.
י"א: הנה לדעת הר"ן לא אמרינן דדמ"ד בארץ ישראל דכל עיקר הלכה זו משום שהארץ של המלך כנ"ל, ויש לעיין לפי"ז בזמנינו דלא שייך כלל הא דדמ"ד, דאין הארצות בזמנינו קנין המלך כלל, אלא קנין העם כולו שבוחר את נציגיו, ואת"ל דכיון דהמלכות והממשלה מייצגת את העם אמרינן בו דדמ"ד א"כ ה"ה בארץ ישראל, אף שהיא מחולקת לכל ישראל הלא הממשלה נבחרה על ידם, וצע"ג בכל זה, ולא נתחוורו לי הדברים. [הגר"א וייס שליט"א]
שבת שלום ואורות אין סוף!!!
0 comments Leave a Comment