גדר דין ספק ספיקא (א')

מבואר בגמ' כתובות (ט.) דאזלינן לקולא בספק ספיקא. ומה"ט האומר פתח פתוח מצאתי אינו נאמן לאסור אשתו עליו (אם הוא ישראל) משום דאיכא ס"ס, ספק תחתיו ספק אינה תחתיו ואת"ל תחתיו ספק באונס ספק ברצון. אך נחלקו המפרשים בטעם ההיתר דס"ס. הרשב"א בתשו' (ח"א סי' תא) כתב דס"ס לא גרע מרוב. אבל הפמ"ג בס' גינת ורדים (כלל ח') כתב דלדעת הרמב"ם י"ל דהואיל וספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, ממילא יש להקל בס"ס משום דהוי ספיקא דרבנן, וספיקא דרבנן לקולא. [ומעין זה כתב הרא"ה בבדה"ב (ב"ד ש"ב, כד:) דס"ס לקולא משום דספיקא דרבנן לקולא, אלא דאיהו סבר דלא אמרינן ספיקא דאורייתא לקולא מדאורייתא אלא כשהספק הוא בתערובת משא"כ כשהספק הוא בגוף.]

ונפק"מ לכמה דברים. א', ס"ס לחומרא (כגון בדרבנן דאזלינן לקולא בספק א', א"נ אף בדאורייתא היכא דאיכא חזקת היתר). המל"מ בהל' בכורות (פ"ד ה"א ד"ה עוד אחרת) כתב דכמו דאמרינן ס"ס לקולא, ה"ה נמי אמרינן ס"ס לחומרא, דס"ס מדין רוב הוא. אבל הפנ"י לכתובות (ט. ד"ה אבל אכתי) דייק מקושית התוס' שם דלא אמרינן ס"ס לחומרא, שהרי הק' התוס' דאמאי באשת כהן נאמן הבעל לאוסרה בטענת פתח פתוח, נוקמה אחזקת כשירה. ואם איתא דאמרינן ס"ס לחומרא, מאי מקשו התוס', הא איכא ס"ס לחומרא ספק תחתיו ואת"ל אינה תחתיו שמא זינתה לפסול לה. אלא ע"כ דלא אמרינן ס"ס לחומרא. והעיר שם הפנ"י דלדעת הרמב"ם לא שייך לומר ס"ס לחומרא, דהואיל ועיקר דין ס"ס לקולא הוא משום דספיקא דרבנן לקולא, לא שייך לומר הכי אלא לקולא.

ב', ס"ס היכא דספיקא דאורייתא לחומרא מדאור' לדעת הרמב"ם. עי' בכס"מ הל' טומאת מת (פ"ט הי"ב) שכתב דלדעת הרמב"ם ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא בחיובי כרת, ומש"ה חייב אשם תלוי על אכילת ספק איסור. והעיר הפמ"ג שם דלדעת הרמב"ם מסתבר דס"ס לחומרא בחיובי כרת הואיל וספק חיוב כרת אסור מה"ת. ונראה דאולי יש לומר הכי גם במצוות עשה – ודלא כמו שכתב בגליון מהרש"א ליו"ד (סי' קי) בשם תשו' מוצל מאש דלא אמרינן ס"ס לקולא במ"ע. ובטעם הדבר י"ל דהנה כתב החוו"ד בבית הספק (ד"ה והנה) דאף הרמב"ם מודה דספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא במ"ע, וה"ט משום דלגבי מצוות ל"ת י"ל שהתורה לא אסרה אלא ודאי ולא ספק, אבל במ"ע מסתבר שהתורה אמרה שצריך לקיים המצוה בודאי, וממילא אם הוא מסתפק אם קיים המצוה חייב לעשותה עוד פעם הואיל ויש לו חזקת חיוב. ולפי סברת החוו"ד נראה דס"ס במ"ע לחומרא לדעת הרמב"ם. אבל לדעת הרשב"א מסתבר דס"ס לקולא אף במ"ע ובחיובי כרת.

ג', ס"ס נגד חזקת איסור. הרשב"א בתשו' כתב דהואיל וס"ס לקולא מדין רוב הוא, מש"ה ס"ס מהני אף נגד חזקת איסור, דרובא וחזקה רובא עדיף. אבל הש"ך בכללי ס"ס (אות כ"ז) הביא בשם הרמ"א בת"ח דלא מהני ס"ס נגד חזקת איסור. ובפשוטו י"ל דאם ס"ס לקולא מדין ספיקא דרבנן לקולא יתכן דלא מהני ספיקא דרבנן לקולא נגד חזקת איסור [וכבר נחלקו בזה הש"ך (שם אות כ') והפר"ח]. וכן העיר הפמ"ג ליו"ד (סי' כד מ"ז סוף ס"ק ו).

ד', ס"ס במקום תרתי דסתרי. איתא במתני' בנדה (כט.) "המפלת ואין ידוע מהו תשב לזכר ולנקיבה (פי' שנוהג י"ד ימי טומאה וכ"ד ימי טהרה). והק' התוס' שם (ד"ה תשב) וכן בב"ק (יא. ד"ה דקא) דאמאי לא נימא ס"ס לקולא, ספק אם הוא ולד ואת"ל ולד שמא זכר הוא, וא"כ לא תשב אלא ז' ימי טומאה. ותי' דא"כ מסתבר דאית לן למיזל גם לאידך גיסא, שאם תראה בל"ד וגם במ"א נאמר ס"ס, דספק שמא אינו ולד (ואם אינו ולד אינה אלא שומרת יום כנגד יום ביום מ"ב) ואת"ל ולד הוא שמא נקיבה היא והרי היא באמצע דם טוהר, וא"כ ממ"נ אינה צריכה לישב ז' ימי נדה, והוי תרי קולי דסתרן אהדדי (דאם זכר הוא הרי יום מ"א היא תחילת ימי נדה), ובכה"ג לא אמרינן ס"ס. ועי' בחכמת שלמה לנדה (כז.) שהק' דמה בכך דהוי תרתי דסתרי, הא יש ס"ס בכל צד, ולעולם יש להקל בתרוייהו. ומכח דבריו הוציא הנוב"י (יו"ד סי' סב) דלעולם אין זה אלא חומרא דרבנן, אבל מעיקר הדין שפיר אמרינן ס"ס לקולא אף בתרתי דסתרי.

ובביאור הדבר כתב הגרא"ו בקובץ הערות (סי' מב אות ו') דס"ל להתוס' דס"ס מדין רוב הוא, וממילא כמו דלא אזלינן בתר רובא במקום תרתי דסתרי [כמבואר בתוס' לסנהדרין (פ:), ועי' לעיל שיעור א'], ה"ה נמי לא אמרינן ס"ס לקולא בתרתי דסתרי. אבל לפי סברת הפמ"ג דס"ס לקולא משום דהוי כספיקא דרבנן, יש מקום לדון אי מהני אף בתרתי דסתרי, שהרי דעת המאירי היא דאמרינן ספיקא דרבנן לקולא אף במקום תרתי דסתרי.

אלא דצ"ע בכל זה, דהנה נחלקו הראשונים אי מהני ס"ס בדבר שיש לו מתירין. דאמרינן בגמ' ביצה (ג:) דספק ביצה שנולדה ביו"ט אסורה ואם נתערבה באחרות כולן אסורות. והק' הראשונים דאמאי אסורה אם נתערבה באחרות הא איכא ס"ס, ספק אם נולדה ביו"ט ואת"ל נולדה דילמא אין זו הביצה שנפלה. ואמנם המרדכי לע"ז (סי' תתמא) העלה דלא אמרינן ס"ס לקולא בדשיל"מ. אכן שאר הראשונים סוברים דשפיר אמרינן ס"ס לקולא אף בדשיל"מ. ומה"ט נדחקו התוס' בביצה שם ליישב בשם ר"ת דלעולם הך דנתערבה באחרות קאי אודאי. והרא"ש בתשו' (כלל ב' אות א') כתב דשאני התם דהוי ספק א' בגוף וספק א' בתערובת, אבל בס"ס רגיל שפיר אזלינן ביה לקולא אף בדשיל"מ.

ולכאורה תמוה, דהא מבואר בגמ' ביצה שם דלא מהני ספיקא דרבנן לקולא או רוב בדשיל"מ. וא"כ צ"ע דהיאך מהני ס"ס לקולא בדשיל"מ. ותי' על זה הגרי"ד [הובא במסורה (חי"ח עמ' לא)] דלעולם ס"ס לאו מדין רוב או ספיקא דרבנן לקולא. אלא ה"ט דאזלינן לקולא בס"ס משום דהיכא דאיכא ספק ע"ג ספק לא מיקרי ספק כלל. דלעולם אין זה הכרעה לקולא, אלא דהיכא דאיכא ס"ס חשיב עפ"י דין כאילו אין כאן לידת הספק. וממילא שפיר מהני ס"ס אף בדשיל"מ. ואמנם גם מדברי הרשב"א בתשו' משמע דס"ל מעין סברא זו, שהרי כתב דס"ס הוי כרוב ואולי אלים היתרו יותר מרוב, והראיה לכך, דר' יהושע דס"ל דלא אזלינן בתר רובא ביוחסין (משום דמעלה עשו ביוחסין) מודה דמהני ס"ס ביוחסין.